發(fā)布時(shí)間：2011-07-23 11:16:04
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他的當事人父親生前是一個(gè)農民工，在一次上班途中，因遭遇車(chē)禍不幸身亡。
因為沒(méi)有勞動(dòng)合同，勞動(dòng)關(guān)系的認定雖然費盡周折，但最終經(jīng)過(guò)兩級法院判決予以確認。
不過(guò)，因為是無(wú)照駕駛，對于工傷的認定，主管部門(mén)人社局以及法院結論完全不同。
人社局認為構成工傷，其依據是老版《工傷管理條例》的規定：職工在上下班途中，受到機動(dòng)車(chē)事故傷害的，應當認定為工傷。
但法院認定不構成工傷，其依據是最高院的個(gè)案回復意見(jiàn)。其核心精神與2011年1月1日施行的新工傷保險條例契合。
但人社局做出的認定是2010年12月30日，也就是新工傷保險條例施行前夕。如果按照新保險條例規定，該案認定為工傷的可能性幾乎為零。
雖然相差一天，但結論天壤之別，該案在中國律師QQ群中討論熱烈。多名律師認為，對當前我國建設領(lǐng)域用工普遍不規范的現實(shí)來(lái)說(shuō)，該案意義非同尋常。
清晨遇車(chē)禍身亡
謝宗剛，58歲，秭歸縣郭家壩鎮王家嶺村人。生前，謝宗剛在華新水泥秭歸礦山溜進(jìn)平垌工程項目部打工，工種為模板工。該項目施工單位為中鐵二十五局集團第二工程有限公司。
2009年9月6日清晨6時(shí)許，謝宗剛與同村村民鄭某相約一起騎摩托車(chē)到工地上班，當行駛至334省道牛嶺村路段時(shí)，與一輛大貨車(chē)相撞，謝經(jīng)搶救無(wú)效死亡。
秭歸縣交警調查后做出責任認定，認定當事人謝宗剛在該交通事故中承擔主要責任。警方同時(shí)查明，事故發(fā)生時(shí)，謝未取得機動(dòng)車(chē)駕駛證。
悲痛之余，謝的家人決定為其維權。他們認為，父親在工地上班就是其員工，單位理應承擔相應責任。但是，因為謝沒(méi)有與施工單位簽訂勞動(dòng)合同，關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系認定頗費周折。
不僅如此，施工單位還提出幾個(gè)疑問(wèn)：事故發(fā)生后，為何不報告單位，而單位在等到一個(gè)月后仲裁委發(fā)出應訴通知才知情？工地上班時(shí)間為早晨7點(diǎn)半，謝6點(diǎn)就出門(mén)，根本不需要這么早，是不是要去上班？
“在這里上過(guò)班”
要想為父親維權，首先要證明父親在這個(gè)項目工地上上過(guò)班，也就是要確定父親與項目部存在勞動(dòng)關(guān)系，這是件十分棘手的事情。
謝國興首先向秭歸縣勞動(dòng)仲裁委員會(huì )提出仲裁申請，要求確認父親謝宗剛2009年8月20日起至2009年9月6日止與項目部存在勞動(dòng)關(guān)系。
謝國興向仲裁委提供了很多村民的證言：其父親確實(shí)在該時(shí)間段在該項目部做模板工。原來(lái)，該項目部將部分施工項目承包給了葉某，葉某又要求在他工地上工作的張某尋找急缺的模板工。之后，謝宗剛應張某之邀去工地上班。
2009年11月12日，秭歸縣仲裁委以“存在勞動(dòng)關(guān)系的證據不足”為由，裁決謝宗剛與項目部不存在勞動(dòng)關(guān)系。
由于對仲裁委的仲裁決定不服，謝國興向秭歸縣法院提起訴訟，請求法院對父親勞動(dòng)關(guān)系予以確認。
作為謝國興的代理人，高春韜律師認為，謝宗剛有出工記錄，單位有支付工資的事實(shí)，勞動(dòng)關(guān)系是客觀(guān)存在的。他認為，目前我國建設領(lǐng)域用工形式不規范十分普遍，謝宗剛選擇以勞動(dòng)法律關(guān)系來(lái)主張自己的合法權益，符合法理和我國當前國情。
2010年6月30日、7月29日，該案在秭歸縣法院兩次公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行審理。中鐵二十五局第二工程有限公司提出兩點(diǎn)意見(jiàn)：謝宗剛與被告無(wú)身份隸屬關(guān)系，未安排謝宗剛從事過(guò)任何工作，雙方不具備勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)質(zhì)特征。另外，謝宗剛發(fā)生交通事故的時(shí)間不是上班時(shí)間。
秭歸縣法院經(jīng)過(guò)審理后認為，謝宗剛受雇于葉某，但葉某屬于自然人，不具備用工單位資格，應當認定其生前與具備用工主體資格的發(fā)包方存在勞動(dòng)關(guān)系�；诖�，法院作出一審判決：依照《勞動(dòng)法》，雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。
2010年10月28日，宜昌市中院作出終審判決，維持原判。
兩份裁定結論迥異
從2009年9月初謝宗剛身亡到2010年10月法院終審確認存在勞動(dòng)關(guān)系，謝國興為父親維權用了整整一年多的時(shí)間，但這只是走完了第一道程序。
謝國興下面要走的路是要為父親認定為工傷，只有這樣才能獲得用工單位的賠償。
依據法院的勞動(dòng)關(guān)系判決，謝國興隨后向秭歸縣人社局提出工傷認定申請。經(jīng)過(guò)審查，2010年12月30日，秭歸縣人社局以“秭人社字「2010」第140號”作出工傷認定決定書(shū)。決定書(shū)認為，根據《工傷保險條例》第十四條第（六）項規定：在上下班途中，受到機動(dòng)車(chē)事故傷害的，應當認定為工傷，因此謝宗剛的死亡屬于工傷。
但當事的另一方顯然無(wú)法認同這份工傷認定決定書(shū)。中鐵二十五局集團第二工程有限公司很快向秭歸縣法院提起行政訴狀，狀告秭歸縣人社局，要求法院對人社局的工傷認定予以撤銷(xiāo)。
該公司的一個(gè)觀(guān)點(diǎn)認為，秭歸縣人社局在作出工傷認定決定書(shū)時(shí)，應當適用2010年12月20日國務(wù)院頒布的修改后的《新工傷保險條例》第十四條第（六）項的規定，該條例于2011年1月1日正式施行。
記者查閱新工傷保險條例發(fā)現，新工傷保險條例第十四條第（六）項為：在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車(chē)事故傷害的應認定為工傷。
根據交警的責任認定，謝宗剛在事故中負有主要責任，且系無(wú)照駕駛，如果按照新版工傷保險條例，這意味著(zhù)謝宗剛根本無(wú)法獲得工傷認定。
2011年6月8日，秭歸縣法院一審判決，撤銷(xiāo)了秭歸縣人社局的工傷認定決定書(shū)。
難以認定的工傷
秭歸縣法院的依據是最高院行政審判庭對于安徽省高院有關(guān)工傷個(gè)案的請示回復意見(jiàn)。
2010年12月14日，在回復安徽省高院關(guān)于職工在上下班途中因無(wú)證駕駛機動(dòng)車(chē)導致死亡是否認定為工傷問(wèn)題時(shí)，最高院行政審判庭的答復為：不應認定為工傷。
“法不溯既往�！弊鳛榇砺蓭�，湖北百思特律師事務(wù)所的高春韜十分困惑。在接受本報記者采訪(fǎng)時(shí)，高春韜認為，秭歸縣人社局作出決定書(shū)是在2010年12月30日，依據的是并未廢除的《工傷保險條例》，而新工傷保險條例是2011年1月1日才施行，也就說(shuō)秭歸縣人社局依據當時(shí)的法規作出裁決，“并無(wú)不當”。
一審判決后，該案目前已經(jīng)上訴到宜昌中級法院，中院目前尚未開(kāi)庭審理。
高春韜在上訴狀中認為，最高人民法院的司法解釋具有法律效力，但按照最高院司法解釋的規定，司法解釋的形式分為 “解釋”、“規定”、“批復”、“決定”四種，最高院業(yè)務(wù)庭關(guān)于個(gè)案的內部答復，不屬于司法解釋的范疇，不具備法律效力。
高春韜說(shuō)，按照最高法“關(guān)于新舊法律規范的適用規則”中明確規定，行政相對人的行為發(fā)生在新法實(shí)施以前，具體行政行為作出在新法實(shí)施以后，法院在審查具體行政行為的合法性時(shí)，實(shí)體問(wèn)題適用于舊法，程序問(wèn)題適用于新法，因此，最高院行政審判庭的“答復”不能溯及本案。
律師們對此案也給予高度關(guān)注。大家對該案意義的討論遠超過(guò)法律本身。一位律師留言說(shuō)，當前我國建筑、餐飲等領(lǐng)域用工十分不規范，事故發(fā)生后當事人因為沒(méi)有勞動(dòng)合同，往往維權艱難。因此，建立相關(guān)規定，強制用人單位有明確的用人勞動(dòng)合同，正是此案的意義所在。