企業(yè)招聘中的違法歧視問(wèn)題探討
發(fā)布時(shí)間：2012-01-04 17:27:23
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[摘要] 我國企業(yè)招聘中存在的歧視現象屢見(jiàn)不鮮，日趨嚴重，但法律對招聘歧視的限制和處罰卻極為有限，使勞動(dòng)者的平等就業(yè)權利很難得到保護。本文將對企業(yè)招聘中的違法歧視與合理甄選進(jìn)行區分和界定，并試圖借鑒國外的相關(guān)法律法規，對我國勞動(dòng)法規的完善提出一些建議。
我國企業(yè)在招聘過(guò)程中的歧視現象相當普遍，在招聘廣告、應聘面試、勞動(dòng)合同的簽訂等過(guò)程中均存在各種各樣的不合理的違法歧視現象。隨著(zhù)國企改革的深化, 高校的擴招，農村剩余勞動(dòng)力的轉移，我國的就業(yè)形勢日趨嚴峻，招聘中的違法歧視現象也隨之愈演愈烈，由此引發(fā)的訴訟糾紛也層出不窮。究其原因，一方面用人單位法律意識淡薄，不能正確區分招聘中的違法歧視與合理甄選，將二者混淆；另一方面我國法律法規對招聘中的違法歧視規定不明，限制不力，懲處不嚴，使企業(yè)有恃無(wú)恐地在招聘中違法歧視部分應聘者, 加劇了就業(yè)矛盾。因此有必要對企業(yè)招聘中的違法歧視與合理甄選進(jìn)行區分和界定，同時(shí)借鑒外國較為成熟的相關(guān)法律，完善我國勞動(dòng)就業(yè)方面的法律法規。
一、招聘中的違法歧視與合理甄選
招聘中的違法歧視是指企業(yè)在招聘過(guò)程中以跟工作無(wú)關(guān)的情況為理由，將部分應聘者排除在就業(yè)競爭機會(huì )之外，這是不公平、不合理、不合法的。但違法歧視應與合理甄選相區別。合理甄選是指企業(yè)通過(guò)考察應聘者對工作本身的勝任程度，如對受教育程度、相關(guān)工作經(jīng)歷、工作所需的知識、技能、個(gè)性特征等方面的考察，通過(guò)優(yōu)勝劣汰選拔和錄用員工，這是公平的、合理的、合法的。違法歧視與合理甄選的實(shí)質(zhì)性區別在于：違法歧視是企業(yè)以與工作無(wú)關(guān)的理由剝奪部分應聘者的競爭機會(huì )，而合理甄選則是在應聘者享有平等競爭機會(huì )的前提下，考察應聘者與工作相關(guān)的能力和特征來(lái)進(jìn)行優(yōu)勝劣汰。
目前我國幾乎每天都可以看到含有身高、戶(hù)口所在地、性別、年齡等違法歧視內容的招聘廣告，下面我們來(lái)看兩則典型的違法歧視。
例一: 中國人民銀行成都分行在2001年12月23日在成都刊登招錄行員廣告, 規定招錄對象為“男性身高1.68米，女性身高1.55米以上”。四川大學(xué)2002屆應屆畢業(yè)生蔣某，身高未到規定的高度，雖符合其規定的其他報名條件，卻無(wú)法成為招錄對象。于是他依據《憲法》第33條中關(guān)于公民在法律面前人人平等的規定，將中國人民銀行成都分行告上法庭，請求法院判令被告該廣告中含有身高歧視的行為違法，責令被告停止發(fā)布該違法廣告，公開(kāi)更正并取消報名資格的身高歧視限制。
由于身高與銀行職員的工作本身無(wú)關(guān)，上述的招聘廣告是典型的違法歧視，但蔣某卻只能引用憲法提起訴訟，他的律師認為是出于無(wú)奈，因為一般法律中對于這種歧視行為沒(méi)有相關(guān)規定。雖然武侯區人民法院受理了該案，但勝訴的可能性微乎其微。
中國政法大學(xué)憲法學(xué)研究專(zhuān)家廉希圣教授等認為，法院受理此案無(wú)疑是一次突破，通過(guò)訴訟啟動(dòng)了憲法直接維護公民權益的機制，使憲法真正走到了百姓之中。除非銀行能夠說(shuō)明身高與工作的關(guān)系，否則銀行的限制行為就是違法。
例二: 北京某商場(chǎng)2000年10月規定, 其所有在職的和新招聘的導購人員必須具備“35歲以下、北京市城鎮戶(hù)口”的條件, 否則不予錄用。該商場(chǎng)的這一規定也屬典型的違法歧視，因為年齡和戶(hù)口與導購工作本身沒(méi)有任何關(guān)系，而35歲以上或無(wú)北京城鎮戶(hù)口的在職者和應聘者卻被剝奪了留任或競聘該工作崗位的機會(huì )。該商場(chǎng)部分在職和應聘人員迫于就業(yè)壓力，向制假人員購買(mǎi)了北京市居民身份證、戶(hù)口簿等證件，使之符合商場(chǎng)要求的戶(hù)口和年齡條件。但不久該商場(chǎng)原有的和新錄用的導購人員被控涉嫌偽造證件，其中已有24人被以偽造身份證件罪分別判處6至10個(gè)月不等的有期徒刑或者拘役。據悉，該商場(chǎng)后來(lái)已經(jīng)取消“限35歲以下、北京市城鎮戶(hù)口”的錄用規定，但類(lèi)似的規定在許多單位依然存在。
這24名導購人員被判刑很值得探討，因為商場(chǎng)歧視性錄用規定在先，由于就業(yè)形勢嚴峻，勞動(dòng)者不得不購買(mǎi)假證件來(lái)謀求生存空間。因此，應該受到法律制裁和輿論譴責的是商場(chǎng)，而不是處于弱勢的勞動(dòng)者。另外，這些導購人員以偽造身份證件罪被判刑或拘役也不太合理。他們購買(mǎi)和使用假證件固然不對，也屬違法，但他們的行為僅僅是為了獲得本應有的合法就業(yè)權利, 對社會(huì )沒(méi)有造成任何危害, 司法機關(guān)對他們應主要予以教育或罰款警示。眾所周知，各大城市都有各種各樣的代制假證件的廣告和公開(kāi)招攬代制假證件業(yè)務(wù)的成群的制假人員，為什么公檢法機關(guān)治標不治本，不嚴厲查處大街小巷成群的制假證人員，反而重罰這些被逼無(wú)奈的求職者呢？
象這樣的案例已經(jīng)屢見(jiàn)報端，含有各種歧視條件的招聘廣告每天都在各種媒體上出現，那么應聘者可以運用哪些法律武器來(lái)捍衛自己的平等就業(yè)權呢？下面我們就我國法律對招聘中的違法歧視的限制進(jìn)行一些探討。
二、我國法律對違法歧視的限制和對合理甄選的規定
我國法律把平等就業(yè)作為勞動(dòng)者應享有的基本權利和勞動(dòng)就業(yè)工作的基本原則，反對就業(yè)歧視，保障勞動(dòng)者的合法權利, 同時(shí)也為合理甄選提供了法律依據。
1、在反對就業(yè)歧視，限制違法歧視方面，我國法律法規做了如下幾個(gè)方面的規定：
1)保障勞動(dòng)者的勞動(dòng)就業(yè)權。勞動(dòng)就業(yè)權是勞動(dòng)者賴(lài)以生存的正當權利，也是各國憲法確認和保護的公民的一項重要基本權利。我國政府一向重視確認和保護勞動(dòng)者的勞動(dòng)就業(yè)權，并創(chuàng )造條件幫助勞動(dòng)者就業(yè)�！稇椃ā返诙碌谒氖䲢l規定：“中華人民共和國公民有勞動(dòng)的權利和義務(wù)。國家通過(guò)各種途徑，創(chuàng )造勞動(dòng)就業(yè)條件，加強勞動(dòng)保護，改善勞動(dòng)條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎上，提高勞動(dòng)報酬和福利待遇。勞動(dòng)是一切有勞動(dòng)能力的公民的光榮職責�！薄秳趧�(dòng)法》第十條規定：“國家通過(guò)促進(jìn)經(jīng)濟和社會(huì )發(fā)展，創(chuàng )造就業(yè)條件、擴大就業(yè)機會(huì )。國家鼓勵企業(yè)、事業(yè)組織、社會(huì )團體在法律、行政法規規定的范圍內興辦產(chǎn)業(yè)或拓展經(jīng)營(yíng)，增加就業(yè)。國家支持勞動(dòng)者自愿組織起來(lái)就業(yè)和從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)實(shí)現就業(yè)�！�
2)保障勞動(dòng)者平等就業(yè)權。就業(yè)權的實(shí)現從法律保障的角度看還必須包括賦予勞動(dòng)者平等就業(yè)的權利，平等就業(yè)權是指勞動(dòng)者享有平等的就業(yè)權利和就業(yè)機會(huì )。
勞動(dòng)者享有平等的就業(yè)權利�！秳趧�(dòng)法》第二章第十二條規定：“勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”。2000年12月8日由勞動(dòng)與社會(huì )保障部頒布的《勞動(dòng)力市場(chǎng)管理規定》第十一條規定：“用人單位在招用職工時(shí)，除國家規定不適合從事的工種或崗位外，不得以性別、民族、種族、宗教信仰為由拒絕或者提高錄用標準�！�
勞動(dòng)者享有平等的就業(yè)機會(huì )，即勞動(dòng)者就業(yè)機會(huì )均等。每一個(gè)勞動(dòng)者都能平等地進(jìn)入勞動(dòng)力市場(chǎng)，自主擇業(yè)，競爭就業(yè)。賦予勞動(dòng)者平等的就業(yè)機會(huì )，有利于促進(jìn)勞動(dòng)者之間的平等競爭和社會(huì )公正的實(shí)現，是社會(huì )公平原則在勞動(dòng)就業(yè)問(wèn)題上的體現。
3) 照顧特殊群體人員就業(yè)。特殊群體人員，是指謀求職業(yè)有困難或處境不利的人員。包括婦女、殘疾人、少數民族人員、退出現役的人員、下崗職工等�！秳趧�(dòng)法》第13條規定：“婦女享有與男子平等的就業(yè)權利。在錄用職工時(shí)，除國家規定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高婦女的錄用標準�！� 國務(wù)院發(fā)布的《女職工勞動(dòng)保護規定》規定：“凡適合婦女從事勞動(dòng)的單位，不得拒絕招收女職工�！薄稓埣踩吮Ｕ戏ā返谌臈l規定：“在職工的招用、聘用、轉正、晉級、職稱(chēng)評定、勞動(dòng)報酬、生活福利、勞動(dòng)保險等方面，不得歧視殘疾人�！痹摲ǖ�4章“勞動(dòng)就業(yè)”中還規定，國家保障殘疾人勞動(dòng)的權利, 推動(dòng)各單位吸收殘疾人就業(yè)，并為其選擇適當的工種和崗位�！睹褡鍏^域自治法》第23條規定：“民族自治地方的企業(yè)、事業(yè)單位在招收人員的時(shí)候，要優(yōu)先招收少數民族人員�！薄侗鄯ā返�56條規定，義務(wù)兵退出現役后，按照從哪里來(lái)，回哪里去的原則，由原征集的縣、自治縣、市、市轄區的人民政府接收安置。此外我國政府還出臺了大量政策照顧下崗職工等弱勢群體的就業(yè)。
2、在反對違法歧視的同時(shí)，我國法律法規的相關(guān)規定也從以下幾個(gè)方面支持企業(yè)在招聘時(shí)進(jìn)行合理甄選。
1)保障勞動(dòng)者與用人單位的相互選擇權�！秳趧�(dòng)法》第一章第三條規定：“勞動(dòng)者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權利、……”1989年9月21日由勞動(dòng)部發(fā)布的《私營(yíng)企業(yè)勞動(dòng)暫行規定》第六條規定：“私營(yíng)企業(yè)享有用工自主權，可根據行業(yè)特點(diǎn)和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的需要，確定職工數量，招用條件和考核辦法�！�1994年8月11日由勞動(dòng)部、對外貿易經(jīng)濟合作部發(fā)布的《外商投資企業(yè)勞動(dòng)管理規定》第五條規定：“企業(yè)按照國家有關(guān)法律、行政法規，自主決定招聘職工的時(shí)間、條件、方式、數量�！�
2)勞動(dòng)者競爭就業(yè)原則。競爭就業(yè)，是指勞動(dòng)者參與用人單位的上崗考評競爭獲取就業(yè)崗位。2000年12月8日由勞動(dòng)與社會(huì )保障部頒布的《勞動(dòng)力市場(chǎng)管理規定》第七條規定：“用人單位招用人員，應當面向社會(huì )、公開(kāi)招收、公平競爭、擇優(yōu)錄用�！�
從上述法律條文可以看出，每個(gè)公民都享有平等就業(yè)權，招聘中的歧視應是違法的。但是現實(shí)生活中勞動(dòng)者仍然很難拿起法律武器捍衛自己的正當權利，原因在于：
1、我國勞動(dòng)力過(guò)剩問(wèn)題十分嚴峻，勞動(dòng)者在人才市場(chǎng)上處于談判的弱勢地位，不敢主張自己的合法權利，對用人單位的違法歧視提出異議。
2、《憲法》與《勞動(dòng)法》對勞動(dòng)者平等就業(yè)權的原則性規定可操作性不強。雖然兩法均規定了勞動(dòng)者有就業(yè)權和平等就業(yè)權，但勞動(dòng)者很難援引這些條款對招聘中的違法歧視提起訴訟。
3、《勞動(dòng)法》與《殘疾人保障法》對招聘歧視的明確限制僅有五項：民族、種族、性別、宗教信仰、殘疾，導致用人單位肆無(wú)忌憚的以身高、戶(hù)口所在地、年齡、婚姻狀況等與工作無(wú)關(guān)的理由違法歧視勞動(dòng)者，剝奪勞動(dòng)者的平等就業(yè)競爭機會(huì )。
4、上述法律條文以及《違反<中華人民共和國勞動(dòng)法>行政處罰辦法》等補充規定均沒(méi)有針對招聘中的違法歧視制定懲罰條款，致使企業(yè)明目張膽的在招聘中進(jìn)行性別、年齡、戶(hù)口等各種違法歧視。
因此運用《憲法》來(lái)保護勞動(dòng)者的平等就業(yè)權只能是一種權宜之計，要徹底解決招聘中的違法歧視問(wèn)題，只能完善我國勞動(dòng)方面的法律法規。如能借鑒其他國家較為成熟的相關(guān)法律法規，并與國實(shí)際相結合，必將推進(jìn)我國勞動(dòng)法律法規的發(fā)展。對招聘中的違法歧視的限制，加拿大較為成熟和健全，因此下文將對加拿大法律中的相關(guān)規定做較為詳細的介紹。
三、加拿大法律對招聘中的違法歧視的規定
加拿大的法律在招聘歧視方面有非常詳細的規定和解釋。加拿大的《人權法（1981年）》第一部分第四條禁止在招聘中以下列理由歧視應者：種族、民族、出生地、膚色、出身、國籍、信仰、性別、性?xún)A向、年齡、犯罪記錄、婚姻狀況、家庭和殘疾。[3]
加拿大安大略省的《人權法（1981年）指南》對《人權法（1981年）》的上述規定做出了詳細的解釋[4]：
1、聘用中的平等對待（Equal Treatment in Employment）
聘用中的平等對待包括聘用過(guò)程的所有方面：招聘、錄用、培訓、調任、晉升、實(shí)習期限、解雇、暫時(shí)下崗，以及聘用的期限和條件，如報酬水平、加班、工作小時(shí)數、休假、倒班、紀律、績(jì)效考評等。
2、招聘廣告（Employment Advertising）
招聘廣告不能直接或間接地以任何法律禁止的歧視性理由對申請人的任職資格分等級，或暗示任職資格。
3、申請表（Application Forms）
在使用的書(shū)面申請表或口頭詢(xún)問(wèn)中不得以任何法律禁止的歧視性理由對申請人的任職資格分等級，或暗示任職資格。
4、面試（Interviews）
面試中允許問(wèn)一些與工作相關(guān)的可能具有歧視性的問(wèn)題。例如，在招聘學(xué)校的公共汽車(chē)司機時(shí)可以問(wèn)應聘者的駕駛安全記錄，但象“你是否有犯罪記錄？”之類(lèi)的問(wèn)題仍是禁止的。
5、政府合同、貸款和資助項目（Government Contracts, Loans and Grants）
《人權法》規定每個(gè)政府項目中都有一個(gè)條件，即在項目執行中沒(méi)有聘用歧視。政府機構的合同、貸款和資助項目的執行過(guò)程中如果發(fā)現有聘用歧視，則相應的合同、貸款和資助會(huì )立即被中止或取消。
6、聘用中介機構（Employment Agencies）
禁止招聘歧視的條款同樣適用于聘用中介機構，這些機構不得按雇主的要求違返人權法的相關(guān)規定，歧視應聘者。
7、聘用中的福利(Hiring and Employment Benefits)
如果應聘者是否錄用是因為或以雇主的福利、養老金、退休金計劃，基金或集體保險合同等為條件，而拒絕錄用或錄用條件的原因是人權法禁止的歧視理由，也是違法的。
由于加拿大在招聘歧視方面的規定非常詳細，所以企業(yè)在招聘時(shí)一般比較謹慎，以免違反相關(guān)的法律法規。筆者之一曾在加拿大的花園大道飯店（Avenue Park Hotel）工作，一次在招聘前臺接待員時(shí)，將一位各方面均符合任職要求的應聘者推薦給老板審定，老板立即提醒說(shuō)：“你愿意與同性戀者共事嗎？”原來(lái)他從該應聘者居住的小區看出他是同性戀者。但由于加拿大禁止招聘中的性?xún)A向歧視，所以筆者只能打電話(huà)告訴這位應聘者不能聘用，因為他的經(jīng)驗還不夠。
四、對策與建議
根據上述分析，要徹底解決招聘中的違法歧視問(wèn)題，需從以下幾個(gè)方面采取措施：
1、借鑒國外的相關(guān)法律法規，如加拿大的人權法，完善我國勞動(dòng)方面法律法規，如可制定反歧視的勞動(dòng)法規或細則等。
2、當前我國勞動(dòng)力供大于求，就業(yè)壓力大，勞動(dòng)者明顯處于弱者的不利地位，因此，在堅決貫徹執行《勞動(dòng)法》的同時(shí)還應采取增加就業(yè)機會(huì )等措施解決就業(yè)問(wèn)題，保護弱者的合法權益。
3、加大勞動(dòng)法律法規的宣傳力度，提高勞動(dòng)者的法律意識和依法維護平等就業(yè)權的能力和水平。
4、完善相關(guān)法律法規的懲罰條款，加強執法監督力度。盡快構建和完善我國的勞動(dòng)法律監督體系，發(fā)揮人大監督、司法監督、政府監督及社會(huì )勞動(dòng)法律監督的作用，加強勞動(dòng)監察體系和隊伍，充分發(fā)揮工會(huì )組織在勞動(dòng)法律監督方面的作用，建立合理的政府監察與工會(huì )監督優(yōu)勢互補，相互支持、相互合作的有效機制，強化我國的勞動(dòng)法律執法與監督力度。
來(lái)源：中人網(wǎng)
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